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Baustofflieferanten - Nachunternehmer oder Hilfskraft?

Hersteller und Lieferanten von Baustoffen spielen bei der Vergabe von Bauaufträgen der öffentlichen Hand regelmäßig nur eine Nebenrolle. Sie sind nur mittelbar an der Realisierung des Bauvorhabens beteiligt und treten im Vergabeverfahren daher lediglich als Hilfskraft des bietenden Bauunternehmens auf.

Das Vergaberecht erfasst derartige Hilfsleistungen nur insoweit, als es sich um Leistungen sogenannter „Nachunternehmer“ handelt. So haben öffentliche Auftraggeber nach der VOB/A das Recht von den Bietern bereits mit Abgabe ihres Angebots konkrete Angaben zu den Nachunternehmen und den von ihnen erbrachten (Teil-)Leistungen zu verlangen. Darüber hinaus müssen sich nach einigen Landesvergabegesetzen Nachunternehmen verpflichten, bestimmte Arbeits- und Sozialstandards bei der Leistungserbringung einzuhalten. Doch was ist nun unter einem Nachunternehmen im Sinne des Vergaberechts zu verstehen? Das Vergaberecht gibt hierfür keine Hilfestellung. Eine Legaldefinition existiert nicht. Klar ist jedenfalls, dass nicht jede noch so geringfügige Beistellung als Nachunternehmerleistung zu qualifizieren ist. Die Abgrenzung erfolgt dabei in der Praxis ganz überwiegend danach, inwieweit die in Rede stehende (Teil-)Leistung im Rahmen einer qualitativen und quantitativen Bewertung für den eigentlichen Beschaffungsgegenstand „wesentlich“ ist. Eine randscharfe und damit für den Rechtsanwender rechtssichere Abgrenzung ist danach sicherlich nicht möglich.

Eine Orientierungshilfe bietet nun der Beschluss des OLG Saarbrücken vom 2. April 2013 (Az.: 1 Verg 1/13). Danach hatte die Vergabestelle in einer Ausschreibung nach der VOB gefordert, dass die vorgesehenen Nachunternehmer im Angebot anzugeben sind. Das Bauunternehmen, auf dessen Angebot die Vergabestelle den Zuschlag erteilen wollte, hatte in seinem Angebot erklärt, dass es zur Ausführung des Auftrags den Maschinenpark ihres Mutterkonzerns nutzen will. In der Liste der Nachunternehmer wurde der Mutterkonzern jedoch nicht genannt. Ein unterlegener Mitbewerber machte nun geltend, dass das obsiegende Bauunternehmen nicht über das erforderliche Gerät verfüge und hierfür auch keine entsprechenden Nachunternehmer in ihrem Angebot angegeben habe. Die Vergabekammer war diesem Vortrag gefolgt und hatte die Vergabestelle verpflichtet, das Bauunternehmen vom Verfahren auszuschließen. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Bauunternehmens hat das OLG Saarbrücken die Entscheidung der Vergabekammer aufgehoben. Mit Blick auf die vorgesehene Einbeziehung des Mutterkonzerns in die Auftragsausführung liege kein Nachunternehmereinsatz vor. Denn das obsiegende Bauunternehmen habe in ihrem Angebot erklärt, lediglich den Maschinenpark seines Mutterkonzerns nutzen zu wollen. Demgegenüber werde ein Nachunternehmer „im Pflichtenkreis des Auftragnehmers tätig“ und erbringe einen Teil der ausgeschriebenen Leistungen für diesen. Da das obsiegende Bauunternehmen nur vorhandene Geräte nutzen wolle, würden die Leistungen von ihr selbst ausgeführt, auch wenn die hierzu erforderlichen Geräte aus dem konzerneigenen Gerätepark benutzt oder angemietet würden.

Nach diesem Wertungsmaßstab dürfte die Lieferung von Baustoffen bei einfachen Bauvorhaben regelmäßig als bloße Beistellung einer Hilfsleistung und nicht als Nachunternehmerleistung zu qualifizieren sein. Der Hersteller bzw. Lieferant übernimmt insoweit keine dem Auftragnehmer zukommenden Leistungspflichten. Etwas anderes könnte hingegen gelten, wenn die Qualität und konkrete Zusammensetzung des eingesetzten Baustoffs für das Werk bestimmend sind. Denkbar ist dies insbesondere im Bereich des Straßenbaus, bei dem der Einsatz eines speziellen, ggf. noch herzustellenden Kiesgemisches Gegenstand des Auftragsgegenstandes sein kann. Hier erfüllt der Baustoffhersteller eine im unmittelbaren Pflichtenkreis des Bauunternehmens stehende Aufgabe. Insoweit kommt eine Qualifizierung des Baustoffherstellers als Nachunternehmer ohne Weiteres in Betracht. (Dr. Lars Hettich)

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Regionale Baustoffe dürfen bevorzugt werden

Mit großem Unverständnis reagieren regionale Baustofflieferanten, wenn der öffentliche Auftraggeber für das direkt vor ihrer Tür befindliche Bauvorhaben weit entfernt ansässige Lieferanten beauftragt. Gerechtfertigt wird dieses Vorgehen regelmäßig mit dem Verweis auf das Vergaberecht, das eine Bevorzugung ortsansässiger Bieter per se verbiete. Doch ist das so richtig?

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Ein Gutschein für Nachträge?

Auch bei Lieferaufträgen kann es zu Nachträgen kommen, die im ursprünglichen Auftragsumfang nicht vorgesehen sind. Für solche Nachträge machte ein Lieferant im Verhandlungsverfahren eine ungewöhnliche Offerte: Er fügte seinem letzten Angebot einen Gutschein bei, der für evtl. anfallende Nachträge verwendet werden könnte.

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Teer muss nicht unbedingt thermisch verwertet werden

„Öffentliche Auftraggeber dürfen den Bietern in Vergabeverfahren über Entsorgungsdienstleistungen die Art der Entsorgung nicht nach freiem Ermessen vorschreiben“, so Rechtsanwalt Dr. Olaf Konzak von der Kanzlei LLR. Das gilt auch bei teerhaltigem Straßenaufbruch.

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ÖPP

Erneute Runde für das Verfügbarkeitsmodell der A 3

Die Autobahndirektion Nordbayern hat das laufende Vergabeverfahren für das ÖPP-Projekt zwischen den Autobahnkreuzen Biebelried und Fürth/Erlangen im Zuge der A 3 in das Stadium vor Abgabe der endgültigen Angebote zurückversetzt.

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