Regionale Baustoffe dürfen bevorzugt werden

Zutreffend ist, dass das europäische Vergaberecht den grenzüberschreitenden Leistungsaustausch sicherstellen will. Daher ist eine Bevorzugung ortsansässiger oder aus einer bestimmten Region stammender Bieter in der Tat problematisch. Das in § 97 Abs. (2) GWB normierte Prinzip der Gleichbehandlung – eines der Grundsäulen des Vergaberechts – wird hierdurch berührt; eine vergaberechtlich unzulässige Diskriminierung von Bietern, die den Standortvorteil nicht aufweisen, steht im Raum. Jedoch ist damit eine Privilegierung des Bieters mit dem geringsten Transportweg keinesfalls ausgeschlossen. Denn das Vergaberecht sieht – wenn auch in engen Grenzen – Ausnahmen von dem Grundsatz der Gleichbehandlung vor. So ist nach § 97 Abs. (2) GWB eine Benachteiligung von Teilnehmern an einem Vergabeverfahren dann zulässig, wenn „dieses Gesetz“, d.h. die Regelungen des GWB, es ausdrücklich gebieten oder gestatten. Dieser Passus erlaubt die Ungleichbehandlung aufgrund sogenannter vergabefremder Kriterien nach § 97 Abs. (4) GWB. Dabei nennt der Gesetzgeber ausdrücklich umweltbezogene Aspekte, die der öffentliche Auftraggeber zusätzlich bei der
Ausschreibung berücksichtigen darf, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.

Unter Bezugnahme auf den ökologischen Hintergrund – das heißt im Hinblick auf die erheblichen Immissionen der Transportfahrzeuge – darf der öffentliche Auftraggeber also sehr wohl die Entfernung zum Ort der Leistungserfüllung als Wertungskriterium bei der Vergabeentscheidung vorsehen. Dieses Verständnis wird auch von der Rechtsprechung bestätigt. So hat beispielsweise das OLG Rostock in seinem Beschluss vom 30. Mai 2005 (Az.: 17 Verg 4/05) bei der Vergabe von Entsorgungsleistungen den Transport-
aufwand zur Abfallbeseitigungsanlage unter Hinweis auf den Umweltschutz als zulässiges Zuschlagskriterium erachtet.

Allzu sorglos sollte die öffentliche Hand mit diesem Handlungsspielraum jedoch nicht umgehen. Will der öffentliche Auftraggeber den Transportweg bei seiner Ausschreibung berücksichtigen, so muss er in den Vergabeunterlagen klar zum Ausdruck bringen, dass dahinter nicht die Bevorzugung regionaler Bieter, sondern ein ökologisches Anliegen in Form des Klimaschutzes steht. Nur auf dieser Basis können Transportwege ein zulässiges Kriterium für die Auftragsvergabe bilden, ohne unzulässiger Weise diskriminierend zu sein.

Um den möglichen Vorwurf der Diskriminierung weiter einzudämmen, empfiehlt es sich außerdem, bei der Wertung nicht ausschließlich auf die Weglänge abzustellen, sondern zusätzlich auf geringe CO2-Emissionen. Dann können auch Anbieter mit weiten Anfahrtswegen berücksichtigt werden, jedoch nur dann, wenn sie ein ökologisch vorteilhaftes Transportmedium, wie etwa das Schiff, wählen. Eine mögliche Formulierung in der Ausschreibung könnte lauten: „Baustoffe sind nur in geringem Maße oder vergleichbar CO2-arm zu transportieren, um CO2-Emissionen zu vermeiden.“

Trotz allem ist die öffentliche Hand nicht verpflichtet, ökologische Aspekte bei ihren Ausschreibungen zwingend zu berücksichtigen. Mithin obliegt es den Bietern, den öffentlichen Auftraggeber im Vorfeld einer Ausschreibung auf seine Gestaltungsmöglichkeiten bei der Vergabe hinzuweisen. Aussichtslos ist das keinesfalls. In Zeiten, in denen der Umweltschutz einen immer größeren Stellenwert einnimmt, ist die Bereitschaft der öffentlichen Hand gestiegen, CO2-arme Transportmöglichkeiten bei
der Vergabeentscheidung angemessen zu berücksichtigen. (Dr. Lars Hettich)